En este artículo abordamos un cambio significativo en la legislación portuguesa: el Decreto-Ley nº 48/2024, de 25 de julio, que aportó una nueva dinámica a la prevalencia del derecho de retención sobre la hipoteca. Este tema es crucial para comprender las implicaciones en el marco jurídico actual, especialmente en los casos de insolvencia y rescate de empresas. Exploremos qué es el derecho de retención, cómo se aplicaba anteriormente y las novedades introducidas por el reciente cambio legislativo.
¿Qué es el derecho de retención?
En términos generales, un «derecho de retención» puede definirse como la facultad de alguien (el retenedor) de retener, o no devolver, otra cosa de su propiedad hasta que el propietario respectivo le pague lo que se le debe a cuenta de esa cosa.
Antunes Varela(1), ilustre profesor de derecho, definió el derecho de retención como:
Derecho conferido a un acreedor que está en posesión de una cosa determinada perteneciente al deudor, no sólo a negarse a entregarla hasta que el deudor cumpla su obligación, sino también a ejecutar la hipoteca sobre la cosa y pagarse a sí mismo con su valor, con preferencia sobre otros acreedores.
Sin embargo, para que exista el derecho de retención, es necesario que el crédito del retenedor se derive de los gastos ocasionados por el bien retenido (mueble o inmueble) o por los daños causados por éste.
Ejemplos de derecho de retención
Ejemplos paradigmáticos del derecho de retención son los conferidos al contratista sobre el bien objeto del contrato, mientras el dueño de la obra no haya pagado el precio de la misma, esté o no terminada, así como la posición del promitente comprador de bienes inmuebles, calificado como consumidor y siempre que haya obtenido la entrega de la cosa antes del contrato prometido, por el crédito resultante del incumplimiento imputable al promitente vendedor.
La nueva legislación: Decreto-Ley nº 48/2024
Con el cambio legislativo en el régimen del derecho de retención, introducido ahora por el Decreto-Ley nº 48/2024, este derecho deja de prevalecer sobre la hipoteca como regla general, al contrario de lo que venía sucediendo desde 1967, año de entrada en vigor de nuestro Código Civil. Se pretende así obtener un marco legal revisado para la insolvencia y el rescate empresarial (donde la colisión entre el derecho de retención y la hipoteca es habitual) con vistas a agilizar estos procesos, prevaleciendo la hipoteca en la mayoría de las situaciones.
Cuando sigue prevaleciendo el derecho de retención
A partir de ahora, el derecho de retención sólo prevalece sobre la hipoteca, aunque se haya inscrito en una fecha anterior, en los casos en que la retención tenga por objeto garantizar el reembolso de los gastos realizados con el bien que hayan contribuido a conservarlo o a aumentar su valor.
Practical Impact
En la práctica, si un deudor o una persona insolvente tiene, entre otros acreedores, un titular de un derecho de retención y un acreedor hipotecario, sólo se pagará a ese acreedor con preferencia al acreedor hipotecario si su crédito garantizado está destinado a garantizar el reembolso de los gastos de conservación o de aumento de valor de los bienes pertenecientes al deudor.
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(1) Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, Almedina, Coimbra, 7ª edição, 1997, pág. 579.
